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第三章 建筑工程的发包与承包
| 第三章 建筑工程的发包与承包
本章共三节十五条，对建筑工程发包与承包活动的基本原则及发包与承包活动应遵守的具体行为规范作了规定。
第一节 一般规定
本节共四条，对建筑工程发包与承包活动应当共同遵守的基本原则作了规定，包括：
1．建筑工程的发包与承包双方应当依法订立合同，全面履行合同约定义务的原则（第十五条）；
2．建筑工程发包与承包的招标投标活动应当遵循公开、公正、平等竞争的原则（第十六条）；
3．在建筑工程的发包与承包活动中禁止任何形式的行贿受贿行为的原则（第十七条）；
4．建筑工程的造价应当由合同双方依法约定以及发包单位应当依照合同约定及时拨付工程款项的原则（第十八条）。
第十五条 建筑工程的发包单位与承包单位应当依法订立书面合同，明确双方的权利和义务。
发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。
【释义】本条分为两款，分别对建筑工程的发包与承包双方应当依法订立合同及全面履行合同义务的原则作了规定。
一、本条第一款是对建筑工程发包方与承包方应当依法订立合同的规定。
1．建筑工程的发包，是指建筑工程的建设单位（或总承包单位）将建筑工程任务（勘察、设计、施工等）的全部或一部分通过招标或其他方式，交付给具有从事建筑活动的法定从业资格的单位完成，并按约定支付报酬的行为。建筑工程的承包，即建筑工程发包的对称，是指具有从事建筑活动的法定从业资格的单位，通过投标或其他方式，承揽建筑工程任务，并按约定取得报酬的行为。
2．建筑工程的发包单位，通常为建筑工程的建设单位，即投资建设该项建筑工程的单位（即“业主”）。按照国家计委1996年4月发布的《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》，国有单位投资的经营性基本建设大中型建设项目，在建设阶段必须组建项目法人。项目法人可按《公司法》的规定设立有限责任公司（包括国有独资公司）和股份有限公司，由项目法人对项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产保值增值，实行全过程负责。据此规定，由国有单位投资建设的经营性的房屋建筑工程（如用作生产经营设施的工商业用房、作为房地产项目的商品房等），由依法设立的项目法人作为建设单位，负责建设工程的发包。国有单位投资建设的非经营性的房屋建筑工程，应由建设单位作为发包方负责工程的发包。此外，建筑工程实行总承包的，总承包单位经建设单位同意，在法律规定的范围内对部分工程项目进行分包的，工程的总承包单位即成为分包工程的发包单位。
3．建筑工程的承包单位，即承揽建筑工程的勘察、设计、施工等业务的单位，包括对建筑工程实行总承包的单位和承包分包工程的单位。
4．本条所说的建筑工程的发包单位与承包单位订立的合同，是指有关建筑工程的承包合同，即由承包方按期完成发包方交付的特定工程项目，发包方按期验收，并支付报酬的协议。建筑工程承包合同是个总概念，它包括建筑工程的勘察合同、设计合同、建筑施工合同和设备安装合同。建筑工程承包合同可以由建设单位与一个总承包单位订立总承包合同，然后由总承包单位与各分包单位订立分包合同，也可以由建设单位分别与从事建筑活动的勘察、设计、施工、安装单位签订合同。在建筑活动中，要求当事人应当依法订立合同，以合同的形式明确约定双方的权利义务，并以法律保障其实施，对于建立和维护建筑市场的正常秩序，维护建筑活动各方当事人的合法权益，具有重要意义。
5．本条所说的“依法”，是指依照由全国人大及其常委会制定的法律和由国务院制定的行政法规。改革开放以来，我国已经形成了比较完整的合同法律体系。其中适用于建筑工程承包合同的法律主要有《民法通则》中有关合同的规定和《经济合同法》，行政法规主要有《建设工程勘察设计合同条例》、《建筑安装工程承包合同条例》等。依法订立建筑工程承包合同，应当遵守法律、行政法规的以下规定：
（l）建筑工程承包合同的主体资格要合法。双方当事人都应当具有民事法律关系主体资格，具有履行合同的能力。由于建筑工程一般具有造价高、技术复杂，其质量问题往往涉及公共安全等特点，因此国家对建筑工程承包方的从业资格有特别的要求。按照本法规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当具备法律规定的条件、并按其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件划分为不同的资质等级，经资质等级审查合格，取得相应的等级证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。超越承包方的资质等级订立的工程承包合同为无效合同。对依法应当采用招标投标方式进行发包与承包的建筑工程项目，应当采用招标投标的方式选定承包方，与其签订承包合同。
（2）订立合同，应当贯彻平等互利、协商一致的原则。建筑工程的发包和承包双方法律地位平等，任何一方不得利用自己在某些方面的有利地位，把自己的意志强加给对方。合同内容应当是双方当事人的真实意思表示。从现实生活中看，当前应注意防止发包方利用建筑市场施工力量供大于求的局面，迫使承包方接受某些不公平条件（如要求承包方实行带资承包、垫资承包）的情况。
此外，按照《经济合同法》的规定，属于国家的重大建设工程项目的承包合同，应当根据国家规定的程序和国家批准的投资计划、计划任务书签订。（《经济合同法》第十八条）
（3）合同的形式要合法。合同按照其订立的方式可分为口头合同和书面合同两种形式。凡当事人的意思表示采用口头形式而订立的合同，称为口头合同；凡当事人的意思表示采用书面形式而订立的合同，称为书面合同。以口头形式订立合同具有简便、迅速、易行的特点，是实际生活中大量存在的合同形式，如消费者在商店购物与商店之间产生的货物买卖合同关系，就属于典型的口头合同。但是，口头形式的合同由于没有必要的凭证，一旦发生合同纠纷时，往往举证困难，容易产生推卸责任、相互扯皮的现象，不易分清责任。而书面形式的合同由于对约定的当事人的权利义务都有明确的文字记载，能够提示当事人适时地正确地履行合同义务，当发生合同纠纷时，也便于分清责任，正确解决纠纷。因此，我国法律对口头形式的经济合同的范围作了严格的限制。根据经济合同法第三条的规定，只有即时清结的经济合同（如在一方交付货物给另一方的同时，另一方即刻付清价款的货物买卖合同）才可以采用口头形式，其他的经济合同，都应采用书面形式。建筑工程承包合同一般具有合同标的数额大（因建筑工程造价高）、合同内容复杂、履行期较长等特点，为慎重起见，更应采用书面形式。为此，本条特别重申规定，建筑工程的发包方和承包方应当订立书面合同。
（4）建筑工程承包合同应当对发包方和承包方的权利义务作出明确规定。按照《经济合同法》的规定，在建筑工程勘察、设计合同中，应当规定双方提交勘察、设计基础资料、设计文件（包括概预算）的时间，设计质量要求以及其他协作条件等条款。在建筑施工、安装合同中，应当明确规定工程范围、建设工期、中间交工工程开竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、交工验收、双方互相协作等条款（《经济合同法》第十八条）。在国务院发布的《建设工程勘察设计合同条例》、《建筑安装工程承包合同条例》中，则对建筑工程承包合同中应规定的双方当事人的权利义务作了比较具体规定。此外，国家工商局等部门还印发了建筑工程承包合同的示范文本，该示范文本对建筑工程发包方和承包方各自的权利、义务作了比较详细的示范性规定，发包方和承包方可以自愿采用。
二、发包单位和承包单位应当全面履行合同约定的义务。所谓全面履行合同约定的义务，是指当事人应当按照建筑工程承包合同约定的有关工程的质量、数量、工期、造价及结算办法等要求，全部履行各自的义务，任何一方都不得擅自变更或解除合同。
三、不按照合同约定履行义务的，依法承担违约责任。
1．经济合同是市场经济条件下市场主体间进行横向经济联系的最普遍的形式。合同是当事人自愿达成的协议，一经成立、当事人应当信守承诺，全面履行合同约定的义务。如果当事人可以言而无信。出尔反尔，订了合同又不履行，那么，市场交易活动将无安全可言，就不可能建立起正常的市场经济秩序。因此，市场经济各国都赋予依法成立的合同以法律的效力，以法律的强制力保障合同的全面履行。我国《经济合同法》也明确规定：“经济合同依法成立，即具有法律约束力，当事人必须全面履行合同规定的义务。”（《经济合同法》第六条）不按照合同约定履行义务的，应当依法承担违约责任。
2．所谓违约责任，是指合同当事人不履行或者不恰当履行合同义务应当承担的民事法律责任。违约责任的主要形式，包括强制实际履行、赔偿损失和支付违约金。我国《民法通则》规定，“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失。”“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失。”并规定，“当事人可以在合同中约定，一方违反合同时，向另一方支付一定数额的违约金。”（《民法通则》第一百一十一条、第一百一十二条）《经济合同法》则对违反建筑工程承包合同的责任作了具体规定。该法第三十四条规定，承包方违反建设工程承包合同的责任为：“ 1．因勘察设计质量低劣或未按期提交勘察设计文件拖延工期造成损失，由勘察设计单位继续完善设计，并减收或免收勘察设计费，直至赔偿损失。”“2．因工程质量不符合合同规定，发包方有权要求限期无偿修理或者返工、改建，经过修理或者返工、改建后，造成逾期的，承包方偿付逾期的违约金。”“3．工程交付时间不符合合同规定，偿付逾期的违约金。”发包方违反建设工程承包合同的责任为：“ 1．未按合同规定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等，除工程日期得予顺延外，还应偿付承包方因此造成停工、窝工的实际损失。”“2.工程中途停建、缓建，应当采取措施弥补或减少损失，同时赔偿承包方由此而造成的停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。”“3．由于变更计划，提供的资料不准确，或未按期提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或修改设计，按承包方实际消耗的工作量增付费用。”“4．工程未经验收，提前使用，发现质量问题，自己承担责任。”“5超过合同规定日期验收或付工程费，偿付逾期的违约金。”
第十六条 建筑工程发包与承包的招标投标活动，应当遵循公开、公正、平等竞争的原则，择优选择承包单位。
建筑工程的招标投标，本法没有规定的，适用有关招标投标法律的规定。
【释义】本条是关于建筑工程招标投标活动应当遵循的基本原则及其法律适用的规定。
一、本条第一款是对建筑工程发包与承包的招标投标活动应当遵循的基本原则的规定。
1．招标投标是市场经济条件下进行大宗货物买卖或建筑工程发包与承包时通常采用的竞争交易方式。所谓建筑工程发包与承包的招标投标活动，是指建筑工程的发包方（招标方）采用适当的方式，发布拟建工程的有关信息（如工程的内容和主要技术条件、对承包方的资质要求等，但不标明工程的造价），表明将选择符合条件的承包商与之签订建筑工程承包合同的意向，由各有意承揽该工程项目的承包商（投标方）向招标方提出自己的工程报价和其他承包条件，参加投标竞争；经招标方对各投标者的报价和其他条件进行审查比较后，从中择优选定中标者，并与其签订工程承包合同的活动。
采用招标投标的方式进行建筑工程的发包与承包，其最显著的特征，是将竞争机制引入了建筑工程的发包与承包活动之中，与计划经济条件下通过行政手段向建筑企业分配建设任务，或者与采用“一对一”谈判的办法进行建筑工程的发包与承包相比，具有明显的优越性，主要表现在：（l）招标方通过对各投标竞争者的报价和其他条件进行综合比较，从中选择报价低、技术力量强、质量保障体系可靠、具有良好信誉的承包商作为中标者，与之签订承包合同，这显然有利于保证工程质量、缩短建设工期、降低工程造价、提高投资效益；（2）招标投标活动要求依照法定程序公开进行，有利于堵住建筑工程发包与承包活动中行贿受贿等腐败和不正当竞争行为的“黑洞”。正因为招标投标具有明显的优越性，符合市场竞争的要求，也就成为我国在建筑工程发包与承包活动中应当大力推广采用的主要方式，尤其是对于使用国有资金建设的工程项目，除了因工程本身的某些特殊性不适于采用招标发包方式的可以直接发包之外，都应当依法实行招标发包。
2．公开、公正和平等竞争的原则，是建筑工程发包与承包的招标投标活动应当遵循的基本原则。所谓“公开”，是指进行招标投标活动的有关信息要公开，招标方应通过在新闻媒体上刊发广告或者其他适当的形式，发布建筑工程招标的信息，并在公开提供的招标文件中，载明招标工程的主要技术要求及对投标人的资格要求等内容，使所有符合条件的承包商都能有机会参与投标竞争。同时，招标投标活动的程序要公开，包括领取招标文件的时间、地点，投标的截止日期，开标的时间、地点以及评标与定标的标准、方法等，都应当公开透明，以便各方面监督，不允许进行“黑箱操作”。所谓“公正”，是指招标方在招标过程中要严格按照公开的招标条件和程序办事，严格按即定的评标标准评标和定标，公平对待每一投标者，不得厚此薄彼，亲亲疏疏。所谓“平等竞争”，是指除了招标方要严格按照上述公开、公正的原则办事外，投标方也要以正当手段开展竞争，不得有向投标方及其工作人员行贿、提供回扣等不正当竞争行为，以保证竞争的平等。
二、本条第二款是对建筑工程招标投标活动适用法律的规定。
本法对建筑工程发包与承包的招标投标活动作了一些原则规定，建筑工程招标投标活动必须遵循的其他行为规范，如哪些建筑工程的发包和承包必须强制实行招标投标，招标投标必须遵守的具体法定程序等等，这些都需要在专门的招标投标法律中作出规定。制定招标投标法已经列入全国人大常委会的立法规划，国家计委已经起草出了招标投标法的送审稿报国务院审查，目前国务院法制局正会同有关部门抓紧研究修改，修改成熟后，将按立法程序提请全国人大常委会审议。
有关建筑工程的招标投标活动，建筑法没有规定的，应当适用有关招标投标法律的规定；建筑法和其他有关招标投标的法律都有规定的，由于对建筑工程的招标投标活动而言，建筑法的规定属于特别法的规定，其他有关招标投标法律的规定属于一般法的规定，按照特别法优于一般法的原则，应当优先适用建筑法的有关规定。这里讲的有关招标投标的法律，既包括将要制定的招标投标法，也包括其他法律（如《反不正当竞争法》）中有关招标投标的规定。
第十七条 发包单位及其工作人员在建筑工程发包中不得收受贿赂、回扣或者索取其他好处。
承包单位及其工作人员不得利用向发包单位及其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处等不正当手段承揽工程。
【释义】本条是关于禁止在建筑工程承发包中行贿受贿（包括提供、收受回扣或者其他非法利益）的规定。
一、建筑工程的发包与承包属于市场交易行为，应当按照法定的市场交易规则进行。多数建筑工程的发包与承包，应当按照公开、公平、公正的原则进行招标投标，以充分发挥市场竞争机制的作用。少数不适于采用招标投标形式进行发包与承包的建筑工程，也应当由发包方与承包方按照正常的交易规则协商签订承包合同，实行直接发包。在建筑工程的发包与承包活动中以任何形式行贿受贿，都是严重违反市场交易规则、破坏正常的市场经济秩序的行为，必须坚决予以禁止。
从我国当前的实际情况看，建筑市场供大于求，3000多万从业人员在建筑市场找饭吃，竞争十分激烈。在这种情况下，一些发包单位及其工作人员利用手中掌握的工程发包权力，向承包方索取、收受贿赂、回扣或其他好处；一些建筑企业、包工队、包工头则利用向发包方或其工作人员行贿、提供回扣或者给予其他好处的不正当竞争手段承揽工程，严重扰乱了建筑市场的正常秩序，诱发了大量的经济犯罪案件，使建筑工程承发包领域成为经济犯罪的高发区。一些地区近年来查处的索贿受贿案件中，发生建筑工程承发包领域的占三分之一以上，有的地区甚至高达70％。据统计，1994年以来，全国检察机关查处的101142起贿赂案件中，发生在建筑领域的就有64270起，占63．5％；1995年涉及建筑业的贿赂案件则更高，占查处的全部贿赂案件的88．6％。由于我国目前多数建筑工程是使用国有资金建设的，发包方与承包方相互勾结，行贿受贿，使国有建设资金落入个人腰包，造成国家资产的大量流失。一些不具备相应资质条件的承包商通过行贿等手段承包工程后，由于不具备相应的技术条件，粗制滥造、偷工减料，造成严重的工程质量隐患，甚至发生房倒屋塌的恶性事故，给国家和人民的生命财产安全造成重大损失。在我国《反不正当竞争法》等法律中已对市场交易活动中的行贿受贿、提供回扣的行为作出明确的禁止性规定，《刑法》也将行贿受贿行为作为犯罪行为规定追究刑事责任的情况下，在建筑法中重申禁止在建筑工程的发包与承包活动中有任何形式的行贿受贿行为，仍有着重要的现实意义。
二、本条中所称“回扣”的含义，与《反不正当竞争法》第八条规定的回扣的含义相同，是指交易的一方在帐外暗中给予对方一定数额的价格折让，使得对方实际应支付的价款低于帐面载明的价款。《反不正当竞争法》第八条规定：“经营者不得采用财物或者其他手段进行贿赂以销售或者购买商品。在帐外暗中给予对方单位或者个人回扣的，以行贿论处；对方单位或者个人在帐外暗中收受回扣的，以行贿论处。”我国新修改的《刑法》第一百六十三条、第一百六十四条和第三百八十五条至第三百八十七条，分别对公司、企业或其工作人员索贿、受贿、行贿，以及国有单位或国家工作人员索贿、受贿的犯罪行为，作了追究刑事责任的规定。
本条中所说的“其他好处”，在实际中有多种表现，如暗中给予、收受信息费、顾问费、劳务费，赠送贵重礼品、邀请出国“考察”，甚至利用色情贿赂等。在建筑工程发包与承包活动中，收受与提供这些好处的行为，都属于法律规定予以禁止的行为，违法者将受到法律的追究。
第十八条 建筑工程造价应当按照国家有关规定，由发包单位与承包单位在合同中约定。公开招标发包的，其造价的约定，须遵守招标投标的法律规定。
发包单位应当按照合同的约定，及时拨付工程款项。
【释义】本条是关于建筑工程造价的确定方式和发包方应当及时支付工程款项的规定。
一、本条第一款是对建筑工程造价确定方式的规定。
1．本款所称的由发包单位和承包单位在承包合同中约定的“建筑工程造价”，应理解为是指发包方向承包方支付的工程价款。对工程实行从勘察、设计到施工等全过程总承包的，承包合同约定的承包价款大体相当于该项建筑工程的总造价；对建筑工程实行分项承包的，各承包合同约定的承包价款之和方构成该项建筑工程的总造价。
2．依照本款规定，建筑工程的造价，应由发包方和承包方在建筑工程承包合同中约定。按照建立社会主义市场经济体制的要求，商品和劳务的价格。包括建筑工程的造价，应当以市场调节价为主，即由市场交易活动的主体，根据商品和劳务的成本及市场供求状况等因素，自主确定价格，让市场竞争规则和价值规律充分发挥作用，建立和逐步完善在国家宏观经济调控下主要由市场形成价格的机制。而本条关于建筑工程造价由发包方和承包方约定的规定，赋予了作为建筑市场交易活动主体的建筑工程承发包双方在确定建筑工程造价方面的自主权，体现了主要由市场形成价格的要求，以法律的形式保证了建筑工程造价的确定方式符合建立社会主义市场经济体制的要求。
3．为了既保障建筑工程的发包方和承包方按照市场要求自行约定工程造价的自主权，又使双方约定工程造价的行为遵守一定的规范，以维护双方的合法权益和正常的建筑市场秩序，本条规定，对建筑工程的造价，发包方和承包方应当“按照国家有关规定”约定。这里讲的“国家有关规定”，包括国务院和国务院有关主管部门有关建筑工程造价方面的规定。制定有关建筑工程造价的规定，应当符合在国家宏观经济调控下主要由市场形成价格的总要求，注意不要干预应当由建筑工程承发包双方行使的定价自主权。
建筑工程的造价，与其他商品和劳务的价格一样，其构成要素应当包括生产经营成本、合理的利润和依法应计入的税金等。建设部于1993年印发了《关于调整建筑安装工程费用项目组成的若干规定》（以下简称“规定”），参照新的财务制度及国际惯例，对建设部、中国人民建设银行1988年制定的《建筑安装工程费用项目划分》作了调整。该规定列明了应计入建筑工程成本的各种费用项目，并将这些费用项目按其性质分为直接工程费和间接费两个大项。其中直接工程费包括直接从事建筑安装工程施工的生产工人的工资、各种补贴、职工福利费和劳动保护费用等人工费；由在施工过程中耗用的构成工程实体的各种原材料、辅助材料、构配件、零件、半成品等的费用构成的材料费；由各种施工机械的折旧费、大修费、燃料动力费等费用构成的施工机械使用费以及其他直接费、施工现场经费等。间接费包括施工企业的企业管理费、财务费等。建筑安装工程的发包方与承包方应当按照上述规定，在合理计算建筑工程的成本费用，依法计入应当包括的税金，并根据工程的性质、施工技术难度、质量要求和市场供求状况等因素合理确定应得利润的基础上，在工程承包合同中对建筑工程的造价作出明确的约定。
4．发包方与承包方在合同中对工程造价的约定，既包括对计价范围、标准的约定，也包括对工程计价方式的约定。就建筑安装工程承包合同而言，按合同约定的计价方式不同，主要有固定总价合同、固定单价合同和成本加酬金合同。固定总价合同，是指发包方与承包方在合同中对工程的承包总价款作出约定，除合同中明确规定可以增价的特殊情况外，在合同执行中不得变更已约定的承包总价，合同实际执行中因工程成本增加或降低而发生的损益，都由承包方承担。固定单价合同，是指发包方与承包方在合同中对单位工程的承包价格作出明确约定，根据约定的工程单价与实际完成的单位工作量确定应向承包方支付的总价，合同实际执行中对已约定的工程单价不得变更，因单位工程成本增加或降低而产生的损益，由承包方承担。成本加酬金合同，是指发包方与承包方在合同中约定，按照工程项目的成本加上应付给承包方的酬金，作为实际应支付的承包价款。建筑工程承包合同不论采取何种计价方式，都应在合同中作出约定，双方都应按照合同的约定执行。
5．建筑工程的造价，是发包方与承包方订立工程承包合同的核心问题。发包方力求在满足工程的使用功能和保证质量的前题下尽可能降低工程造价，节省工程投资；而承包方的目标则是要在承包经营活动中力求实现利润的最大化，取得最佳的经济效益。实行直接发包的建筑工程，其工程造价由发包方与承包方通过一对一的谈判协商确定，并在承包合同中订明。实行公开招标发包的建筑工程，其造价需按照有关招标投标法律规定的招标投标的法定程序确定。本法第二十条已对建筑工程招标发包的基本程序作了规定，我国专门的招标投标法律正在制定中，其中也将会对建筑工程招标投标的程序，包括工程造价确定的程序作出更具体的规定。按照通常的招标投标程序，发包方在其发布的有关工程招标的公告及招标文件中，并不标明自己对工程造价的要求，而由各投标者在其投标标书中提出自己的工程报价。投标者在投标书中载明的工程报价及其他承包条件，构成其向发包方提出的订立建筑工程承包合同的要约，对投标者具有约束力。投标者中标，则表明发包方同意该投标者提出的包括工程造价在内的各项承包条件，对投标者的要约作出承诺，承发包双方则应以投标书中所报的工程造价为基础与订立工程承包合同，违反此项义务的，应当赔偿因此给对方造成的损失。
二、本条第二款是对发包方应按合同约定及时支付工程款的规定。按照建筑工程承包合同的约定向承包方支付工程价款，是发包方应当履行的基本义务。发包方应当按照合同对于工程价款的支付时间、应付金额和支付方式的约定，及时、足额地向承包方支付工程价款。从实际情况看，目前我国投资规模过大、建设资金紧张，加上建筑市场在总体上处于供大于求的局面，使得有些发包方利用自己的有利地位，违反合同的规定，拖欠应向承包方支付的工程款项，损害了承包方的合法权益，也扰乱了正常的市场秩序，这种情况应当予以纠正。发包与承包双方除了应当在合同中对工程造价作出明确约定外，还应当根据工程的具体情况，对工程价款的支付作出具体规定，如双方应就发包方是否向承包方支付工程预付款及支付的时间、数额和扣还办法，工程款项的支付与结算方式（按月结算、分段结算、竣工后一次结算或其他结算方式）等事项作出明确约定。对合同关于工程价款的约定，双方都应遵守，任何一方不得擅自改变。发包方必须按照合同约定向承包方支付工程款，违反合同约定的应当依法承担违约责任。按照《经济合同法》的规定，建设工程承包合同的发包方超过合同规定的日期支付工程费的，应向承包方偿付逾期的违约金。国务院发布的《建筑安装工程承包合同条例》则规定，发包方“不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法或‘工程价款结算办法’的有关规定处理。”国家工商局制定的《建筑工程承包合同统一文本格式》中规定，发包方“不按合同规定拨付工程款，按银行有关逾期付款办法的规定延付金额每日万分之三偿付承包方违约金。”建筑工程承包合同的发包方与承包方也可自行在合同中就发包方不按合同约定支付工程价款的违约责任作出具体约定。
第二节 发 包
本节共七条，分别就建筑工程发包的以下问题作了规定，确立了建筑工程发包活动应当遵守的基本行为规范：
1．建筑工程的发包方式（第十九条）；
2．公开招标发包的基本程序性规则（第二十条）；
3．建筑工程招标的开标、评标、定标的组织实施单位及接受有关主管部门的监督（第二十一条）；
4．发包方只能将工程发包给具备相应资质条件的单位（第二十二条）；
5．禁止行政机关滥用行政权利指定发包（第二十三条）；
6．禁止将工程肢解发包（第二十四条）；
7．禁止发包单位向承包单位违法指定建筑材料、设备及构配件的生产厂、供应商（第二十五条）。
第十九条 建筑工程依法实行招标发包，对不适于招标发包的可以直接发包。
【释义】本条是对建筑工程两种发包方式的规定。
一、依照本条规定，建筑工程的发包应以招标发包为基本方式。
1．招标发包，是指发包方通过公告或者其他方式，发布拟建工程的有关信息，表明其将招请合格的承包商承包工程项目的意向，由各承包商按照发包方的要求提出各自的工程报价和其他承包条件，参加承揽工程任务的竞争，最后由发包方从中择优选定中标者作为该项工程的承包方，与其签订工程承包合同的发包方式。
招标发包的方式将竞争机制引入了建筑工程的发包活动中，符合市场经济的要求，是在市场经济条件下进行建筑工程发包最普遍采用的方式，其优越性在本法第十六条的释义中已有详述，世界银行和亚洲开发银行等国际金融机构对使用其贷款建设的项目，都要求采用招标方式进行工程项目的发包。当然，招标发包的方式程序比较复杂，费用也较高，发包过程所需的时间也相对较长，对某些小型建筑工程和保密工程，一般不适用招标发包的方式。
按照我国目前的实际作法，招标发包又可分为公开招标、邀请招标和议标三种具体的招标形式。公开招标是指发包方通过新闻媒体公开发布招标公告，公开提供招标文件，所有符合条件的承包者均有平等机会参加投标竞争，发包方按规定的公开程序和标准从中择优选定中标者作为工程承包方的招标方式。邀请招标又称有限竞争性招标，是指由发包方不以公告方式，而是根据自己所了解的情况选择几家特定的承包商，向其发出投标邀请，由这些被邀请的承包商投标竞争，从中选定中标者的招标方式。议标又称非竞争性招标，是指发包方选定两家以上的特定承包商，分别与其进行一对一的协商谈判，从中选定一家作为工程承包方的发包方式。在三种招标方式中，公开招标发包方式显然最能体现公平竞争的原则，但相对来说程序也最为复杂、费用也最高。此种方式适合于大中型建筑工程项目的招标发包。而议标的方式缺乏充分竞争，程序也不公开，基本上属于发包方与各承包方一对一的谈判签约的方式，从严格意义上说，不具有招标发包的基本特征，不能算是一种招标发包的方式，而是直接发包的一种形式。国家计委发布的《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》中，对采用议标方式进行招标发包的工程作了较为严格的限定，该规定提出，建筑工程的招标发包，必须采用公开招标或邀请招标方式，只有符合下列条件之一的，方可采用议标方式：“（一）只有少数几家具备资格的投标单位可供选择的；（二）涉及专利权保护或受自然地域环境限制的；（三）招标费用与项目价值相比，不值得的”以及“国家另有规定的”。
2．本条所说的“依法招标发包”，是指依照有关招标投标的法律和行政法规的规定进行建筑工程的招标发包，包括三层含义：一是凡法律、行政法规规定必须实行招标发包的建筑工程，都应实行招标发包；二是实行招标发包的建筑工程具体采用何种招标方式，应当符合法律、行政法规的规定，凡是法律、行政法规规定必须公开招标的，都应采用公开招标的方式进行招标发包；三是建筑工程实行招标发包的，必须遵守法律、行政法规关于招标发包程序的规定。
至于哪些建筑工程必须实行招标发包，本法未作具体规定，需要由招标投标法和国务院有关行政法规加以规定。总的说，按照建立市场经济体制的要求，招标发包应当是建筑工程发包的主要形式，特别是使用国有资金建设的建筑工程，为了保证国有建设资金得到合理有效的使用，提高投资效益，更应强调实行招标发包，这也是国际上的通行作法。为此，国务院早在1984年9月发布的《关于改革建筑业和基本建设管理体制若干问题的暂行规定》中就明确提出，要“大力推行工程招标承包制”，“改变单纯用行政手段分配建设任务的老办法，实行招标投标”。八届全国人大四次会议通过的《国民经济和社会发展“九五”计划和2010年远景目标纲要》提出，“全面推行工程建设的招标、投标制度”，“按照公平、公开、公正的原则，实行市场竞争”。国家计委发布的《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》提出，经国务院或国家计委批准的国家计划内基本建设大中型项目，其“主体工程的设计、建筑安装、监理和主要设备、材料供应、工程总承包以及招标代理机构，除保密上有特殊要求或国务院另有规定外，必须通过招标确定”，并对实行公开招标、邀请招标或议标的建设项目的范围作了具体规定。
二、对不适于招标发包的建筑工程，可以直接发包。
1．建筑工程的直接发包，是指由发包方直接选定特定的承包商，与其进行一对一的协商谈判，就双方的权利义务达成协议后，与其签订建筑工程承包合同的发包方式。这种方式简便易行，节省发包费用，但缺乏竞争带来的优越性，在实行市场经济的条件下，这种发包方式应当只适用于少数不适于采用招标方式发包的特殊建筑工程。
2．对于“不适于招标发包”的建筑工程的范围，本法未作具体规定，需要由招标投标法和有关行政法规作出规定。对此应作这样的理解：凡是法律、行政法规规定必须实行招标发包的建筑工程，都应依法进行招标发包；除此之外的建筑工程，发包方可以选择实行直接发包。所谓“不适于招标发包”的建筑工程，可以包括两种情况：一是工程项目本身的性质不适宜进行招标发包，如某些保密工程或有特殊专业要求的房屋建筑工程等；二是从建筑工程的投资主体上看，对私人资本投资建设的工程，采用何种方式发包，法律一般没有必要加以限制，投资人可以自行选择发包方式，可以招标发包，也可以直接发包。
第二十条 建筑工程实行公开招标的，发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供载有招标工程的主要技术要求、主要的合同条款、评标的标准和方法以及开标、评标、定标的程序等内容的招标文件。
开标应当在招标文件规定的时间、地点公开进行。开标后应当按照招标文件规定的评标标准和程序对标书进行评价、比较，在具备相应资质条件的投标者中，择优选定中标者。
【释义】本条是关于建筑工程实行公开招标发包时，发包方应当遵守的基本程序性规则的规定。
一、建筑工程实行公开招标发包，必须做到公开、公平、公正，以保证平等竞争。否则、公开招标就失了本来的意义，不能发挥其应有的作用。为保证公开招标做到公开、公平、公正，本条从发布招标公告、提供招标文件到开标、评标、定标等招标活动的主要环节，规定了发包方必须遵守的基本程序性规则。
二、发包单位应当依照法定程序和方式，发布招标公告，提供招标文件。这里讲的“法定程序和方式”，是指法律和国务院制定的行政法规中关于发布公开招标公告、提供招标文件的程序和方式的规定。目前这方面的法律和行政法规正在制定过程中，国家计委等国务院有关部门按照公开招标发包的一些通行作法，制定了有关建筑工程的招标发包的部门规章，以便实际中有所遵循。
1．实行公开招标的建筑工程，为了使符合条件的承包商都能有平等的机会参与投标竞争，发包方应当采用能使有关承包商在正常情况下都能获知工程招标信息的方式发布招标公告。按照国家计委发布的《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》，“公开招标应同时在一家以上的全国性报刊上刊登招标通告，邀请所有潜在的有关单位参加投标。”此外，为了使有意参加投标竞争的承包商在获知招标信息后能有适当的时间进行投标准备工作，从招标公告发布之日到投标截止之日应当留有适当的天数，这有待于法律、行政法规作出具体的规定。
2．为了使承包商能够了解招标工程的有关信息、资料，以便决定是否参加投标，以及进行投标的准备工作，发包方应当以较低的价格向所有有意参加投标的承包商提供招标文件。招标文件中载有的信息量，应当能够满足承包商进行投标决策的基本需要。本条规定，招标文件应当载有招标工程的主要技术要求（如招标工程的地点、规模、工程量、预计工程进度等）和主要的合同条款，同时，为保证招标活动做到公开、公平、公正，使投标者了解招标投标活动的程序，对招标活动进行监督，本条规定，招标文件中还应载有评标的标准以及开标、评标、定标的程序（包括时间、地点等）等内容。
三、为了保证建筑工程的公开招标发包符合公开、公平、公正的原则，本条第二款规定了建筑工程公开招标发包的开标、评标和定标应当遵守的基本要求。
1．开标，是指招标方在投标截止日期届满后的规定时间内，将收到的投标书启封打开，查阅其内容，以便对各标书载明的承包条件进行评审的活动。为保证招标活动的公开、公平、公正，开标活动应当在招标文件规定的时间、地点公开进行，通常采取召开开标会的形式，所有参加投标的承包商都有资格参加开标会，对开标过程进行监督。招标方应在开标会上当众查验各投标书的密封情况，逐一开启标书，公开唱标（即宣读各标书中载明的投标人名称、投标价格和其他主要内容），并对唱标作好记录以备查。开标后，任何人不得再更改标书的报价和其他内容。
2．评标，是指对开标的标书内容进行分析比较，作出评价，以便最终确定中标人的活动。评标应当按照招标文件规定的标准和程序对标书进行客观、公正的评价、比较，任何人不得更改或违反规定的评标标准和程序。实际中通常由招标方组织由有关技术、经济、法律方面的专家参加的评标机构，对各投标人的标书的有效性、标书所提出的技术方案的科学性、合理性、可行性，技术力量的状况和质量保证措施的有效性等作出技术评审，对工程报价及各项费用构成的合理性作出经济评审，在此基础上作出评标报告，提出几名推荐中标人的名单，供发包方从中选择。国家计委发布的《国家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》提出，招标发包的大中型建设项目由项目法人组建评标委员会负责评标。“评标委员会应由项目法人、主要投资方、招标代理机构的代表以及受聘的技术、经济、法律等方面的专家组成，总人数为5人以上单数，其中受聘的专家不得少于三分之二”；“与投标单位有利害关系的人员不得进入评标委员会。”“评标委员会须依据招标文件的要求对投标文件进行综合评审和比较，并按顺序向项目法人推荐二到三个中标候选单位。”
3．定标，又称决标，是指发包方从投标者中最终选定中标者作为工程的承包方的活动。定标必须遵循平等竞争、择优选定的原则，按照规定的程序，从评标委员会推荐的中标候选人中择优选定中标人，并与其签订工程承包合同。国际上的通行作法是，在技术、资信等其他条件相当的情况下，应以报价最低的投标人为中标人。
第二十一条 建筑工程招标的开标、评标、定标由建设单位依法组织实施，并接受有关行政主管部门的监督。
【释义】本条是关于建筑工程招标的开标、评标、定标的组织实施单位及接受监督的规定。
一、建筑工程招标的开标、评标、定标，由建设单位依法组织实施。
1．建筑工程招标，目的是在建筑工程的发包中充分发挥市场竞争机制的作用，择优确定承包单位，降低工程造价，保证工程质量，使工程投资者能够获得最佳的投资效益。因此，建筑工程的招标发包活动，包括其中的开标、评标、定标活动，当然应属于建筑工程投资者即建设单位自己的事，应由建设单位自行组织实施。建设单位可以以自己的力量组织招标活动，也可以委托符合条件的招标代理机构具体组织招标活动。对于使用国有资金投资建设的项目，应当由对该项目建设投资承担责任的建设单位负责组织项目的招标活动。按照中央提出的投资体制改革的要求，国家计委于1996年4月发布了《关于实行建设项目法人责任制的暂行规定》，要求国有的单位投资的经营性基本建设大中型建设项目在建设阶段都必须组建项目法人，由项目法人对建设项目的策划、资金筹措、建设实施、生产经营、债务偿还和资产保值增值，实行全过程负责。据此规定，由国有单位投资建设的建筑工程，由依法设立的项目法人作为建设单位，负责组织建筑工程的发包活动。国家计委发布的《同家基本建设大中型项目实行招标投标的暂行规定》也明确提出，建设项目的开标由项目法人主持，评标委员会由项目法人负责组建，中标单位也由项目法人从评标委员会推荐的候选单位中择优确定。有关主管部门应依法对招标投标活动进行监督，但不能越俎代疱，代替建设单位组织实施招标活动。
2．建设单位组织工程招标的开标、评标和定标，应当依照本法和其他有关建筑工程招标投标的法律及行政法规的规定进行，做到公开、公平、公正。
二、建筑工程招标的开标、评标、定标活动，应当接受有关行政主管部门的监督。
1．为了保证建筑工程招标投标活动依法进行，建筑工程招标的开标、评标和定标活动，应当接受有关行政主管部门的监督。有关行政主管部门对开标、评标、定标活动的监督，应当依法进行，主要是监督检查开标、评标、定标活动是否符合有关法律、行政法规的规定及招标文件中载明的程序。对违反法律、行政法规的有关规定，违反招标文件载明的程序的，应当依法予以纠正。但有关行政机关应注意不得代替建设单位组织开标、评标和定标，不得违法干预建设单位依法进行的开标、评标和定标活动。
2．本条所说的“有关行政主管部门”，除了依照本法规定行使监督管理职权的建设行政主管部门外，还包括依照招标投标法律和国务院有关规定对建筑工程的招标投标活动行使监督管理职责的其他有关行政主管部门。各有关行政主管部门的职责分工，应依照招标投标法律和国务院的有关规定确定。
第二十二条 建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位。
【释义】本条是关于建筑工程必须发包给符合条件的承包单位的规定。
一、建筑工程无论是实行招标发包还是直接发包，都必须依法将工程发包给具备相应资质条件的承包单位。
建筑工程是百年大计，其勘察、设计、施工的技术要求比较复杂，建筑物的质量更直接是关系到人身和财产的安全，因此，对从事建筑活动的单位，必须要求其具备相应的资格条件。本法第十二条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，应当有符合国家规定的注册资本、有与其从事的建筑活动相适应的具有法定执业资格的专业技术人员，有从事建筑活动所应有的技术装备以及具备法律、行政法规规定的其他条件。本法第十三条规定，从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的业务范围内从事建筑活动。从目前实际情况看，建筑市场混乱的重要表现，就是一些不具备相应资质条件的单位、个人通过不正当手段承揽工程项目，一些发包单位及其工作人员违法将建筑工程发包给不具备相应资质条件的单位甚至个人，严重扰乱了建筑市场的正常秩序，造成建筑工程质量隐患甚至发生重大人身伤亡和财产损失的恶性事故。对此必须依法予以禁止。为此，本条规定，建筑工程实行直接发包的，发包单位应当将建筑工程发包给具有相应资质条件的承包单位；建筑工程实行招标发包的，发包单位应当将建筑工程发包给依法中标的承包单位。所谓“依法中标”的一个重要条件，就是发包单位必须对投标承包单位的资质条件进行审查，发包给中标单位的工程项目必须是在中标单位按其资质等级许可承包的业务范围之内。禁止将工程发包给未取得资质等级的单位和个人，禁止将需要较高资质等级的单位承包的工程发包给低资质等级的单位。
二、实行招标发包的建筑工程，发包单位一旦依照法律、行政法规规定的招标投标程序选定符合条件的中标单位后，即应向中标的承包单位发出中标通知，表明发包单位已承诺接受该承包单位在其投标书中所提出的承包条件，发包单位即应与该依法中标的单位签订工程承包合同，将工程发包给依法中标的承包单位。
第二十三条 政府及其所属部门不得滥用行政权利，限定发包单位将招标发包的建筑工程发包给指定的承包单位。
【释义】。本条是关于禁止行政机关滥用行政权力指定招标发包的承包单位的规定。
招标发包，必须遵循公开、公平、公正的原则，真正做到平等竞争。如果由政府或其所属部门指定招标发包的承包单位，招标活动就失去了本来的意义，成为徒有虚名的假招标，这是违背建立社会主义市场经济要求的行为，必须依法予以制止。我国目前正处于向市场经济转轨的阶段，由于多种原因，一些地方政府或政府部门滥用行政权力，违反市场经济的客观要求，干预市场主体正常的经营活动的情况还时有发生。在建筑工程发包过程中，有些地方政府、有的主管部门采取地方保护或部门保护主义的作法，要求本地区、本部门的建设单位只能将建筑工程发包给属于本地区或本部门的承包单位，不允许外地或非本部门所属的承包单位参与本地区、本部门建筑工程承包竞争；有的地方政府或有关主管部门的工作人员则在建筑工程发包中搞权钱交易，以权谋私，收受某些承包单位贿赂，要求所属的建设单位必须将工程发包给其指定的承包单位。在这类情况下，有的建筑工程即使迫于形势或上级的要求搞招标发包，也是搞虚假招标，要求发包单位暗中安排指定的单位中标。行政机关滥用行政权力指定招标发包的承包单位的作法，破坏了公平竞争的原则，扰乱了市场经济秩序，败坏了政府机关的形象，给腐败行为留下了可乘之机。为此，本条特别规定予以禁止。
第二十四条 提倡对建筑工程实行总承包，禁止将建筑工程肢解发包。
建筑工程的发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，也可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项或者多项发包给一个工程总承包单位；但是，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。
【释义】本条是关于禁止将建筑工程肢解发包的规定。
一、建筑工程的承包按照承包方承包的工作内容，可以分为总承包与单项任务承包两类。
1．建筑工程的总承包，实践中采用较多的有建筑工程全部工作任务的总承包和施工总承包。建筑工程全部工作任务的总承包，又称为“交钥匙承包”，是指发包方将建筑工程的勘察、设计、土建施工、设备的采购及安装调试等工程建设的全部任务一并发包给一个具备相应的总承包资质条件的承包单位，由该总承包单位对工程建设的全过程向建设单位负责，直至工程竣工，向建设单位交付经验收合格符合发包方要求的建筑工程的承发包方式。施工总承包，是指发包单位将建筑工程的施工任务，包括土建施工和有关设施、设备安装调试的施工任务，全部发包给一家具备相应的施工总承包资质条件的承包单位，由该施工总承包单位对工程施工的全过程向建设单位负责，直至工程竣工，向建设单位交付经验收符合设计要求的建筑工程的承发包方式。此外，还有分别对建筑工程的勘察、设计及设备采购等不同专业的工作任务实行总承包的承发包方式等。工程总承包是国内外建筑活动中多有使用的承发包方式，它有利于充分发挥那些在工程建设方面具有较强的技术力量、丰富的经验和组织管理能力的大承包商的专业优势，综合协调工程建设中的各种关系，强化对工程建设的统一指挥和组织管理，保证工程质量和进度，提高投资效益。在建筑工程的承发包中采用总承包方式，对那些缺乏工程建设方面的专门技术力量，难以对建设项目实施具体的组织管理的建设单位来说，更具有明显的优越性，也符合社会化大生产专业分工的要求。为此，本法规定，提倡对建筑工程实行总承包，发包单位可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购一并发包给一个工程总承包单位，即采取工程总承包的方式发包；也可以将建筑工程的勘察、设计、施工、设备采购的一项或多项发包给一个工程总承包单位，即采取分专业总承包的方式发包。当然，对建筑工程采取总承包方式，由于总承包单位需要承担较多的项目建设的组织管理工作，同时往往还需要对其总包的工程进行必要的分包，并对分包工程承担责任，因此，一般来说，总承包的承包费用可能会比按单项任务承包的总承包费用要高一些。建设单位可以根据具体情况，决定采取何种发包方式。
2．与总承包方式相对应的，是单项任务的承包，即发包方将建筑活动中不同的工作任务，分别发包给不同的承包单位，与其签订相应的承包合同。这种发包方式，有利于吸引较多的承包商参与各项建筑业务的投标竞争，使发包方有更大的选择余地；也有利于发包单位对建筑活动的各环节、各阶段实施直接的监督管理，这对那些具有建筑活动方面的专业技术人才，对工程建设有较强的组织管理能力的建设单位来说是有利的。
二、建筑工程发包是采取总承包方式还是单项任务承包方式，可以由建设单位根据实际情况自行确定。《经济合同法》第十八条也明确规定，建设工程承包合同，“可以由一个总包单位与建设单位签订合同，也可以由几个承包单位与建设单位分别签订合同。”但是，不论发包方按哪种方式与承包方签订合同，都应遵守本条的规定，不得将建筑工程肢解发包，即“不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位”。这是针对目前我国建筑市场中多有发生且危害较大的将工程肢解发包的实际情况所作的规定。一些发包单位将按其性质和技术联系应当由一个承包单位整体承包的工程，肢解成若干部分，分别发包给几个承包单位，使得整个工程建设在管理和技术上缺乏应有的统筹协调，往往造成施工现场秩序混乱、责任不清，严重影响工程建设质量，出了问题也很难找到责任者。而且从实际情况看，肢解发包往往与发包单位的工作人员徇私舞弊、利用肢解发包多拿回扣等违法行为有关。因此，本条明确规定，不得将应当由一个承包单位完成的建筑工程肢解成若干部分发包给几个承包单位。至于如何确定是否属于应当由一个承包单位完成的建筑工程，需要由国务院有关主管部门根据实际情况作出具体规定。例如，对一幢房屋的土建工程，建设单位就不应将其分成若干部分发包给几个承包单位，而应由一个承包单位承包；而对一幢大型公共建筑的空调设备和消防设备的安装，尽管属于同一建筑的设备安装，但因各有其较强的专业性，建设单位可以将其分别发包给不同的承包单位。
第二十五条 按照合同约定，建筑材料、建筑构配件和设备由工程承包单位采购的，发包单位不得指定承包单位购入用于工程的建筑材料、建筑构配件和设备或者指定生产厂、供应商。
【释义】本条是关于在按合同约定由承包单位负责采购建筑材料、构配件和设备的情况下，发包方不得要求承包方按其指定采购的规定。
一、建筑工程所需的建筑材料、构配件和设备，根据具体情况，可以由发包方负责提供，也可以由承包方负责采购。应由谁负责建筑材料、构配件和设备的供应、采购，应当由承发包双方在承包合同中作出明确约定。由国家工商局等部门制定的《建设工程施工合同条件》规定，按照合同约定由发包方供应材料、设备的，发包方应按协议条款约定的材料、设备种类、规格、数量，单价、质量等级和提供时间、地点，向承包方提供材料、设备及其产品合格证明。按照合同约定由承包方采购材料、设备的，承包方应当根据协议条款，按照设计规定的要求采购工程所需的材料、设备。该合同条件还对由合同一方当事人提供建筑材料、设备时的验收、保管及所提供的材料、设备与合同约定不符时的赔偿责任问题作了具体规定。
二、在合同约定由承包方负责采购建筑材料、构配件和设备的情况下，按照合同约定的要求自行实施采购行为，既是承包方应履行的义务，也是承包方享有的合同权利。发包有权按照合同约定对承包方采购的建筑材料、构配件和设备是否符合规定的要求进行验收，对不符合要求的有权拒绝验收并要求承包方承担相应的责任。但是，发包方不得利用自己的有利地位，要求承包方购入由其指定的建筑材料、构配件或设备，包括不得要求承包方必须向其指定的生产厂或供应商购买建筑材料、构配件或设备。因为发包方的这种指定行为，势必会影响建筑材料及构配件和设备的各生产者、供应者之间的正当竞争，而这种指定行为又往往产生于发包方与建筑材料及构配件、设备的生产者、供应者的相互串通，这必然会导致腐败；同时，在建筑工程按合同约定实行固定价的情况下，发包方指定承包方购买高价的建筑材料、构配件和设备，也会损害承包方的利益。因此，本条规定，在合同约定由承包方负责采购建筑材料、构配件和设备的情况下，禁止发包方的指定购买行为。
第三节 承 包
本节共四条，分别就建筑工程承包的以下问题作了规定，确立了建筑工程承包活动应当遵守的基本行为规范：
1．承包单位必须按其资质条件承揽工程，禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程（第二十六条）；
2．关于两个以上承包单位的联合共同承包（第二十七条）；
3．禁止转包（第二十八条）；
4．禁止违法分包（第二十九条）。
第二十六条 承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。
禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
【释义】本条是关于禁止无资质、超资质等级或者以任何形式借用其他建筑企业的名义承揽工程的规定。
一、本条所说的“依法取得的资质证书”和“资质等级”，是指有关主管机关依照本法第十二条和第十三条的规定，对符合法定条件的建筑施工企业、勘察单位、设计单位或工程监理单位核发的允许其从事相关建筑活动的资质证书和该证书所载明的资质等级。
建筑工程是“百年大计，质量第一”，其质量问题直接关系着公众的生命和财产安全。而要保证建筑工程质量，首先要求从事建筑活动（包括建筑工程的勘察、设计、施工和监理活动等）的单位必须具备相应的资质条件，如：必须要有一定数量的具备相关专业知识的专业技术人员和具有相关工作技能的技术工人，要有与其从事的建筑活动相适应的资金和技术装备等等。同时，由于各建筑工程的性质、规模和技术复杂程度等各有不同，对工程承包单位应具备的具体条件的要求也不相同。工程规模越大、技术要求越高，对承包单位的资金、技术、管理水平等条件的要求也就越高。因此，有必要将从事建筑活动的单位按其所具有的条件划分为不同的资质等级，并规定其只能在核定的资质等级范围内承揽工程。对此，不少国家都通过立法对从事建筑活动所应具备的资质条件，以及建筑活动从业者必须按资质等级承揽工程的问题，作了明确的规定。如日本规定，以总包、分包或者其他方式承揽并完成建筑工程业务的建筑业经营者，其负责人和营业所的专职管理人员必须具有高等院校相关专业毕业以上的学历，并有法律规定年限以上的从事相关建筑活动的经验，有与其从事的建筑活动相适应的充足的财产基础或银行信用，以及法律规定的其他条件。韩国规定，经营建筑业者，必须取得建设部长官许可，其拥有的资本额、技术装备和技术水平等，必须符合总统令规定的条件。我国台湾规定，建筑业的承造人以依法登记开业的营造业厂商为限，并将营造业分为甲、乙、丙三个等级，对每一等级应具有的资本额、专业工程技术人员和已完成的建筑工程业绩等条件和每一等级允许承包的工程的限额作了规定。本法第十二条也对从事建筑活动的单位应当具备的条件作了明确规定；第十三条则规定，从事建筑活动的施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。可以说，依法取得的资质证书，是进入建筑市场从事建筑活动的准入证；资质证书载明的资质等级，是表示其业务能力大小的证明。但从目前建筑市场的实际情况看，无资质或者超资质等级承揽工程的现象时有发生，严重扰乱了建筑市场的正常秩序，这是造成当前建筑工程质量问题突出，甚至导致发生房倒屋塌的重大恶性事故的重要原因。例如，1995年12月，四川省德阳市一座7层高楼整体倒塌，造成17人死亡、10人受伤，直接经济损失200多万元，其主要原因，就是当地一家丁级设计所超越其资质等级承揽该楼的建筑设计任务，设计上有严重错误，加上施工管理混乱而造成的。类似这样血的教训并不少见。为此，本条明确规定，承包建筑工程的单位应当持有资质证书，并只能在其资质等级许可的范围内承揽工程，禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围承揽工程。
二、当前建筑市场秩序混乱的另一个表现，就是有些无资质或者低资质的企业、包工队以“挂靠”有较高资质等级的施工企业或者采取与资质等级较高的施工企业搞假“联营”等形式，以资质等级较高的施工企业的名义承揽工程；而有些施工企业则见利忘义，为谋取不正当利益（如收取挂靠管理费、资质证书和营业执照的有偿使用费等），允许其他单位甚至个人使用本企业的名义承揽工程。例如，上海一家建筑企业以工程造价的3％一5％的价格出卖本企业的资质证书和营业执照；长春一家建筑集团总共网罗了48个挂靠的包工队。这种现象的存在，对建立正常的建筑市场秩序、保证工程质量危害极大，必须予以禁止。为此，本条第二款明确规定，禁止以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程，禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。
第二十七条 大型建筑工程或者结构复杂的建筑工程，可以由两个以上的承包单位联合共同承包。共同承包的各方对承包合同的履行承担连带责任。
两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当在资质等级较低的单位的许可业务范围内承揽工程。
【释义】本条是关于联合共同承包的规定。
一、本条所说的“联合共同承包”，是指由两个以上的单位共同组成非法人的联合体，以该联合体的名义承包某项建筑工程的承包形式。在联合承包形式中，由参加联合的各承包单位共同组成的联合体作为一个单一的承包主体，与发包方签订承包合同，承担履行合同义务的全部责任。在联合体内部，则由参加联合体的各方以协议约定各自在联合承包中的权利、义务，包括联合体的管理方式及共同管理机构的产生办法、各方负责承担的工程任务的范围、利益分享与风险分担的办法等等。至于由两个以上的单位共同投资组成一个法人实体，由该法人实体承包工程项目，与发包方订立承包合同，则属于该法人实体的单独承包。不是本条所说的联合共同承包。
二、本条规定的联合共同承包形式，适用于大中型建筑工程和结构复杂的建筑工程。大中型建筑工程和结构复杂的建筑工程，工程任务量大、技术要求复杂、建设周期较长，需要承包方有较强的经济、技术实力和抗风险的能力。由多家单位组成联合体共同承包，可以集中各方的经济、技术力量，发挥各自的优势，大大增强投标竞争的实力；对发包方来说，也有利于提高投资效益，保证工程建设质量。
三、在联合共同承包中，参加联合承包的各方应就承包合同的履行向发包方承担连带责任。所谓“连带责任”，是指在同一债权债务关系的两个以上的债务人中，任何一个债务人都负有向债权人履行全部债务的义务；债权人可以向其中任何一个或多个债务人请求履行债务，可以请求部分履行，也可以请求全部履行；负有连带责任的债务人不得以债务人之间对债务分担比例有约定而拒绝履行部分或全部债务。连带债务人中一人或多人履行了全部债务后，其他连带债务人对债权人的履行义务即行解除。而对连带债务人内部关系而言，清偿债务超过按照债务人之间的协议约定应由自己承担的份额的债务人，有权要求其他连带债务人偿还他们各自应当承担的份额。对此，《民法通则》第八十七条有明确规定：“负有连带义务的每个债务人，都负有清偿全部债务的义务，履行了义务的人，有权要求其他负有连带义务的人偿付他应当承担的份额。”依此规定，发包方可要求参加联合承包的任何一方履行承包合同的全部义务，联合承包的各方不得拒绝。这对于维护联合承包形式中发包方的正当权益，避免联合承包各方相互推倭责任，加强各方的配合协作，是很有必要的。对联合共同承包的承包方责任问题，在国际上被广泛采用的由国际咨询工程师联合会编写的《土木工程施工合同条件》（即“菲迪克条款”）中也明确规定：“如果承包商是由两家或两家以上组成的联营体，所有各家将为履行该合同条款共同并各自对雇主承担责任，并且应当推举一家作为有权管辖该联营体的领导人。”此处所规定的共同与各自责任，与本法所规定的“连带责任”有相同的含义。
四、联合承包是由两个以上的承包单位共同承包，当参加联合承包的具有相同专业的各单位资质等级不同时，为防止出现越级承包的问题，本条规定，在这种情况下，联合体只能按资质等级较低的单位的许可业务范围承揽工程。
第二十八条 禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。
【释义】本条是关于禁止转包的规定。
一、所谓“转包”，是指建筑工程的承包方将其承包的建筑工程倒手转让给他人，使他人实际上成为该建筑工程新的承包方的行为。
本法明确规定禁止承包单位将其承包的工程转包，具有重要意义。（l）从实践中看，转包行为有较大的危害性。一些单位将其承包的工程压价倒手转包给他人，从中牟取不正当利益，形成“层层转包、层层扒皮”的现象，最后实际用于工程建设的费用大为减少，导致严重偷工减料；一些建筑工程转包后落入不具备相应资质条件的包工队手中，留下严重的工程质量隐患，甚至造成重大质量事故。例如，1995年4月发生的江西安义县的一幢7层大楼倒塌事故，该楼原由一家建筑公司承包，经层层转包，最后落到一农村包工头手中，该包工头在工程施工中偷工减料，所用建材均不合格，造成大楼倒塌，6人死亡，7人重伤的重大恶性事故。（2）承包方擅自将其承包的工程项目转包，也违反了合同法律的规定，破坏了合同关系应有的稳定性和严肃性。从合同法律关系上说，转包行为属于合同主体变更的行为，转包后，建筑工程承包合同的承包方由原承包人变更为接受转包的新承包人，原承包人对合同的履行不再承担责任。而按照合同法的基本原则，合同一经依法成立，即具有法律约束力，任何一方不得擅自变更合同，既不能变更合同的内容，也不能变更合同的主体。建筑工程承包合同的订立是承发包双方的行为。发包方往往经过慎重选择，确定与其所信任并具有相应资质条件的承包商订立承包合同。特别是采用招标方式发包的建筑工程承包合同，发包方是按照公开、公正、公平的原则，经过一系列严格程序后，择优选定中标人作为承包方，与其订立承包合同的。承包方将承包工程转包给他人，擅自变更合同主体的行为，违背了发包方的意志，损害了发包方的利益，是法律所不允许的。
禁止建筑工程的承包方将其承包的工程擅自转包，是国际上的通例，不少国家的法律都对建筑工程的转包作了禁止性规定。如日本和韩国都规定，除经发包方书面同意外，建筑业从业者不得以任何形式将其承包的建筑工程一并转包给他人。由国际咨询工程师联合会编写的《土木工程施工合同条件》（即国际上广泛采用的“菲迪克条款”）中也明确规定，承包商不得将合同或合同的任何部分进行转让。我国建筑法作出禁止转包的规定，既符合我国实际情况，也与国际通行作法相一致。
二、在工程建设中，承包方的转包行为是法律所禁止的，但承包方按照承包合同的约定或者经发包方（建设单位）同意，将其承包的部分工程分包给他人的行为是允许的，本法第二十九条对此也作了规定。实际中，有些承包商则利用法律允许分包的规定，将其承包的全部工程分解成若干部分，再将各部分以分包的名义分别转包给他人，自己只是为了从这种名为分包实为转包的行为中获利，而并不承担履行承包合同义务的责任。为防止出现这种名为分包实为转包的规避法律的行为，本条规定，禁止承包单位将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转包给他人。
第二十九条 建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。
建筑工程总承包单位按照总承包合同的约定对建设单位负责；分包单位按照分包合同的约定对总承包单位负责。总承包单位和分包单位就分包工程对建设单位承担连带责任。
禁止总承包单位将工程分包给不具有相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
【释义】本条是关于建筑工程分包问题的规定。
一、所谓建筑工程的分包，是指对建筑工程实行总承包的单位，将其总承包的工程项目的某一部分或某几部分，再发包给其他的承包单位，与其签订总承包合同项下的分包合同，此时，总承包合同的承包人即成为分包合同的发包人。转包与分包的根本区别在于：在转包行为中，原承包方将其承包的工程全部倒手转给他人，自己并不实际履行合同约定的义务；而在分包行为中，总承包人只是将其总承包工程中的某一部分或几部再分包给其他承包单位，总承包人仍然要就总承包合同约定的全部义务（包括分包工程部分）的履行，向发包单位负责。
二、本条第二款规定了分包应当遵守的条件。
建筑工程承包合同是发包方与由其选定的承包方之间签订的合同。原则上说，合同约定的承包方的义务，都应当由承包方自行完成。但是，对一些大中型建筑工程和结构复杂的建筑工程来说，实行总承包与分包相结合的方式，允许承包方在遵守一定条件的前提下，将自己总承包工程项目中的部分劳务工程或者自己不擅长的专业工程项目分包给其他承包商，以扬长避短，发挥各自的优势、这对提高工作效率，降低工程造价，保证工程质量及缩短工期，都是有好处的。本条对分包行为规定的限制条件是：（1）总承包单位只能将部分工程分包给具有相应资质条件的单位；（2）为防止总承包单位擅自将应当由自己完成的工程分包出去或者将工程分包给建设单位所不信任的承包单位，本条规定，分包的工程必须是总承包合同约定可以分包的工程，合同中没有约定的，须经建设单位认可；（3）为防止某些承包单位在拿到工程项目后以分包的名义倒手转包，损害建设单位的利益，破坏建筑市场秩序，本条规定，实行施工总承包的，建筑工程的主体结构必须由总承包单位自行完成，不得分包。对此，国家计委在其发布的《国家基本建设大中型项目实行招标投标暂行规定》中也规定：“主体工程不得分包。合同分包量不得超过中标合同价的30％”。
三、本条第三款规定了建设单位、总承包单位、分包单位之间的关系。
1．在总包与分包相结合的承包形式中，存在总承包合同与分包合同两个不同的合同关系。总承包合同是建设单位与总承包单位之间订立的合同，总承包单位应就总承包合同的履行向建设单位承担全部责任，即使总承包单位根据合同的约定或经建设单位认可，将总承包合同范围内的部分建设项目分包给他人的，总承包人也得对分包的工程向建设单位负责。对此，国际上广泛采用的《土木工程施工合同条件》中也明确规定，分包“不应解除合同规定的承包商的任何责任或义务，承包商应将任何分包商、分包商的代理人、雇员或工人的行为、违约或疏忽，完全视为承包商自己及其代理人、雇员或工人的行为、违约或疏忽一样，并为之负完全责任。”这就要求总承包单位应当慎重选择分包人，并加强对分包项目的管理。
2．分包合同是总承包合同的承包人（分包合同中的发包人）与分包人之间订立的合同，分包人与建设单位（总承包合同的发包人）之间并不存在直接的合同权利义务关系，通常来说，分包人仅就分包合同的履行向总承包人负责，并不直接向建设单位承担责任。因分包工程出现的问题，总承包人在向建设单位承担责任后，可以根据分包合同的约定向分包人追偿。但为了维护建设单位的权益，适当加重分包单位的责任，本条规定，总承包单位与分包单位应就分包工程对建设单位承担连带责任，即因分包工程出现的问题，建设单位既可要求总承包单位承担责任，也可以直接要求分包单位承担责任。
四、按照本条第四款的规定，总承包单位不得将工程分包给不具有相应资质条件的单位。分包单位不得将其承包的工程再分包，即对建筑工程项目只能实行一次分包。避免因层层分包造成责任不清以及因中间环节过多造成实际用于工程的费用减少的情况。
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